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    自2002年7月至2004年6月，根据公开的信息统计分析显示，我国信托公司累计发行了156个集合信托品种，募集了153.0亿元，投向于房地产领域，信托资金比重占当期所有集合信托品种的37％，成为第一大主要投向。此时出台《房地产信托业务管理暂行办法（征求意见稿）》，具有积极的意义，能够进一步规范房地产信托业务。这一规章于2004年10月19日公示，全文共六章，六十条，含一个附件。 

总体评价 

    与《商业银行房地产贷款风险管理指引》相比，该意见稿内容文字更多，政策限制相对宽松。它是第一个专项信托业务规章。估计花费了相当的人力、时间，反映了非银部对这一业务的重视。 
从这一政策动向看，监管部门在一定程度上开始考虑信托品种公募，但配套的公开营销宣传、强制性公开信息披露等相关制度尚未出台。 

    如果这一规章得以充分利用，一些信托公司可能加快向房地产产业投资基金方向发展，将逐渐形成房地产经营特色。 

    在拟制信托业法规制度时，需要有法规体系设计的总体考虑。一般而言，《信托法》、《信托业法》宜作为第一层次；《信托投资公司管理办法》、《资金信托业务管理暂行规定》作为第二层次；《信托业务信息披露规定》、信托税制、信托会计核算办法等作为第三层次；作为一项专项规定，该办法应该属于第四层次，宜以“指引”的形式出现，对房地产业务做出方向性指导。明确这一定位，对于设计该规章的文章结构、内容的取舍具有重要作用。 

    该征求意见稿对业务中的某些细节提出了过多约束。在遵守法律法规的前提下，应考虑当事人的民意自治，尤其一些细节并不涉及风险因素。 

    关于信托业务的一般性规定，应该列入《资金信托业务管理暂行规定》等之中，不适合在该办法中明确。其它信托业务同样涉及的共性内容，例如内控机制、流程管理等，尽量避免在该规章中出现。 

    既然是专项规定，应该力求体现房地产信托业务的特点，例如限定可以利用信托资金的项目类型、开发商的选择、风险控制条件、超过200份的品种发行条件、信息披露内容。 

    该征求意见稿主要考虑了信托公司向开发商开发融资方式，未能考虑到信托公司募集资金自主开发，以及房地产经营项目（主要是租赁）的融资情形。即使是开发融资，最好分别对贷款、股权增资、股权收购等不同资金运用方式分别规定。 

    房地产信托业务中，同样还包含土地一级开发、个人住房按揭贷款、购买银行房地产债权、房地产资产证券化（或信托化）业务，该征求意见稿对此没有提及具体规定，留下空白。 

    该办法对信托公司的董事会的作用给予了高度重视，但是否有必要所有项目经信托公司董事会批准？应该允许信托公司根据金额大小分级决策。按照该征求意见稿的要求，在许多情况下都要律师出具法律意见书，是否有此必要？律师未必有工程方面的专长。审议环节过多，聘请不必要的中介机构，只会降低信托业务效率，增加成本。信托业务之所以优于上市公司发行股票融资，重要的一个优势就是效率高。 

    该规章对若干房地产信托业务涉及的风险环节、因素，提出了控制要求，但一些要求流于形式，或过于简单，或不具有可操作性。 

    对房地产开发商没有树立扶优汰劣的指导思想。信托公司作为金融机构，应该帮助优质、有实力的房地产开发企业做大做强，实现社会资源的优化配置。过度使用财务杠杆、高负债经营的小企业，不能成为信托资金的使用人。 


细节分析 

    第6条绝对禁止关联交易，过于严格，与《信托法》规定的例外处理相矛盾。第7条的规定使得信托公司及其关联人不能利用信托资金自主开发、经营房地产项目。不是所有的关联交易都是恶性，都侵害投资人利益，应该禁止不当的关联交易。至于不当关联交易的界定，应该抓紧制定《信托业务关联交易规定》之类的规章，加以约束。 

    根据第11条之规定，信托公司应当制定《房地产集合信托计划》和《房地产信托资金管理及处分说明书》。两者在刊载的内容上有无区别？是否有必要做成两个文件？是否有必要制作《房地产资金信托合同》范本？对于信托业务文件，原则上内容要全面，界限要分明。应该如同上市公司的招股说明书，尽可能细化、充实《信托计划书》，取消《房地产信托资金管理及处分说明书》，而信托合同仅记录投资人信息、认购金额、信托关系当事人的权利义务关系等简要信息，争取将信托合同逐步发展成为一种受益凭证或有价证券！即使需要范本，宜出现在《信托品种信息披露内容与格式准则》之类的规章中。 

    第16、17、18条提及的保管人，是否属于信托关系当事人？如果保管人（商业银行）属于受托人角色，商业银行在承接办理信托事务，这有悖于国家分业经营政策。如商业银行作为共同受托人，根据《信托法》规定，要与信托公司承担连带责任！ 

    在第25条中，要求出具投资分析报告，该报告与《可行性研究报告》有何区别？内容重复的文本宜尽量避免。该报告对与证券投资信托品种比较适用，不适合房地产信托项目。该报告也没有必要向董事会提交。 

    第29条规定了信托公司、银行收取管理费、保管费的比例标准，这一点没有必要，应该允许信托当事人自由协商。当房地产信托资金未能实现收益时，信托投资公司和保管人不得收取管理费或保管费，该规定在有些项目中难以界定，因为项目期间产生收益，不能说明信托期满一定成功，若一直不能分配期间收益，信托公司每年业务收入如何而来？ 

    根据第8、32、33条之规定，对于集合信托品种发行超过200份的报批，无法判断是审批制，还是核准制；实行的是项目审核还是信托公司资格审核。如果是每一次发行，都要上报，银监会（各地银监局）在30天内能审核什么？如果延长时间，那如同上市公司发行股票融资，效率极低，失去了信托融资的天然优势。而且，审批制易导致权力寻租，有悖于《行政许可法》。核准与审批存在差异，核准制只要求监管部门根据事先提出的标准、条件，进行形式审查，而非实质性审查。综合考虑，最好实行对房地产项目的核准制。 

    第31条第（五）点规定，连续两年盈利、信托业务收入占总收入的60％以上，这两个条件过于严格。因为现在的信托公司都是重新登记而来，存量资产质量状况较差，因此造成盈利状况不佳；而规范的信托业务在2002年7月才开始，信托业务收入比重较低，有待发展。故应主要考虑改换成其它标准，譬如，在最近若干时期（如3年）内到期的房地产信托品种没有失败，正在运作的房地产信托品种经营正常。 

    另外，可以考虑在第31条中增加可操作的条件，例如，开发商具有一级资质，开发商在项目中的自有资金出资率达到45％以上，房地产抵押率（房地产估值与信托融资额的比例）小于40％，聘请了甲级监理单位、一级工程施工总承包企业。对于开发建设项目，信托公司至少拥有建筑师、结构工程师、机电设备工程师、造价工程师从（专）业资质证书及其从业经历的工作人员各一名以上；对于房地产经营项目，信托公司至少拥有房地产评估师、工程背景的会计师各一名以上；最近年（季度、月）份超过200份合同的信托品种项下信托财产占信托公司管理的所有信托财产总额的比例不得超过一定比例（例如70％）。 

    笔者无法得知制定第36、37条的依据，应该给信托公司开发业务的自由空间，自主决定，因为这些内容不涉及风险因素。制定第38条规定的本意是好的，避免风险集中，防范单一项目风险，但无法规避系统风险（例如房地产市场整体萧条）。目前信托公司如此操作难度颇大，因为信托公司同时寻找洽谈多个项目、多个项目在同一时间需要融资、日常同时管理多个项目，三阶段工作都不易，对信托公司的人员数量、专业能力要求相当高。现阶段信托公司刚刚起步，应该允许有一个过渡期。 

    第41条反映的问题是所有信托业务的共性问题，应该在信托公司治理准则、内部控制指引之类的规章中出现，该办法没有必要涉及。 

    第43条对不符合“四证”的房地产信托贷款允许例外处理，使得开发商过度利用财务杠杆，加大了信托业务风险。信托公司不应与实力较弱的开发商合作。最好参照《商业银行房地产贷款风险管理指引》，与商业银行采取同样标准，“四证”不全不得发放信托贷款。这是处于发展初级阶段的信托业所需要的。 

    第44条描述了“合格投资者”概念，笔者认为没有必要参照美国《投资公司法》的相关规定。而且，并不是投资者拥有高额财产就能成为合格投资者。如果投资者将个人财产的大部分购买信托品种，同样蕴含高风险，因为信托品种的风险主要在于业务风险，业务风险并不因为吸引有钱人而降低，没有任何证据证明有钱人的风险承受能力高于中小投资者。 

    第45条规定，在“四证”不全时，需要信托公司聘请独立律师就办证是否存在法律障碍等出具专门意见这一做法，没有实际意义，律师没有关于办证等工程专业方面的判断能力。法律意见书并不适合所有业务环节，不一定能发挥期望中的作用，只是增加一种感觉上的“保险”，增加信托业务成本。律师应该在发行、日常管理、清算终止阶段的各种法律文本拟制、权利凭证与资产权属审核、当事人主体资格核实等方面发挥作用。 

    第21、49条规定的房地产信托资金使用人（房地产开发企业）条件过于原则，可以增加具体标准，如开发商的自有流动资金达到一定规模，开发商及其法人代表与高管最近若干年内未曾发生楼盘开发失败（尚未完全偿还银行或其他金融机构债务），最近若干年内未受到法律制裁与行政处罚，法人代表与高管尚未偿还的个人债务限定在一定金额内，且未曾发生违约拖欠情况。 

    第50条规定未经核准的房地产信托业务将进行处罚，如果是指非信托公司的企业或机构的行为，应该如此执行；如果对信托公司而言，这与目前实行的备案制矛盾。原文描述模糊，应该明确界定。 


办法未规定的重要问题

    对房地产项目后续资金不足、销售不畅、工程质量等问题造成信托品种到期不能顺利结束的情形，该规章没有规定相应处理程序。第26条第二款规定过于严格，对于信托公司募集资金成功后，项目可能面临的重大取舍、增减调整，没有约定相应变更程序。 

    在第5条中，对信托资金运用方式做出了例举，但未能预料到可能出现利用信托资金炒地皮，炒楼花，炒二手房，制造房地产泡沫的情形，没有制定相应禁止性条款。 

    如果开始实行公募，相应的营销广告宣传、面向对公众强制性披露信息等措施，成为必要。只有这些配套政策出台，才能使得房地产信任公募业务得以真正推动起来。 

    对于房地产信托业务的信息披露内容，应该提出具有房地产特色的特别要求，例如，要求披露投资发展商、项目开发商、设计单位、施工单位、监理单位简况，工程总体造价与资金筹集来源，有关文件的申请与办理手续、结果情况，工程预算执行情况，监理报告，进度与质量验收报告等。